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        產業寶

        鄭重警告:招商引資12條法律紅線,堅決不能觸碰!

        作者:來源:產業寶時間:2016-02-26 16:02

        招商引資作為成為各地政府和產業園區的重要工作,我們在努力提升成績的同時,更要防范招商引資中可能出現的風險和隱患。為此,招商引資內參選取專注于招商引資法律的資深人士撰寫的文章,盤點了招商引資中最常見的12種風險,希望各地不要觸碰這些紅線。

        紅線1:報送審查的招商引資協議數量僅占簽約總數的一成不到的比例,導致一旦出現因協議發生的糾紛,法制部門無從適應。

        這反映出領導干部們只是把法制機構當作收拾殘局的工具,決策問題不事先征求法制機構意見,等到問題難以解決,不可收拾時,再交由法制機構處理,并對問題的解決提出各種條條框框,使法制機構限入“兩難”境地。

        如本地政府在未經法制部門審查下,曾以臨時機構市場建設管理委員會的名義與一外地房地產公司簽訂了《獨資建設某市場合同書》,其中第5條第5款約定,依照國家規定建筑安裝工程造價內稅由乙方(即該房地產公司)施工隊伍繳納;第7款同時約定,在房屋建設及銷售期間,凡符合國家法律政策規定的其他稅費。本合同中有明確約定的按約定執行,本合同中沒有約定的(不含合同簽訂后國家新出臺的新稅收政策)由甲方(即本地政府)承擔。之后,該房地產公司因繳納稅費問題,被地稅局向法院申請執行稅務違法、違章處理決定書,該房地產公司被法院執行后,表示不服,認為按照原來的投資合同約定,被執行的稅款理應由政府承擔,于是起訴到市中級人民法院。法制部門代表政府應訴,經法院調解,本地政府與該房地產公司達成協議,返還該房地產公司所欠稅款、執行費共計4.5萬余元。

        又如最近審查的一份《投資合同終止協議書》,作為附件的《零甲醛環保秸稈板生產項目投資協議書》和《補充協議》,都是在沒有報經法制部門審查的情況下就由政府與投資商簽訂了,現在政府想協議解除前兩份協議,可是《補充協議》第6條有這樣的約定:“如甲方上述第1、2、4條沒按時給乙方完成要求,乙方有權要求退還已支付的土地征用款100萬元,還要賠償乙方人民幣100萬元”,意即政府如果要解約,不僅要退還投資商之前交納的100萬元土地出讓金,還要賠償100萬元的違約金。為了替政府減少解約帶來的法律風險,我們在審查過程中提出了要約定投資商“自愿放棄原《補充協議》第6條約定權利的行使,因合同所產生的其它的一切責任和后果三方互不追究”的補救條款,另外解約協議要辦理公證手續,這樣投資商如果聲稱解約協議不是自己真實意思表示,它沒有相反證據就無法推翻這份具有法律效力的解約協議。在解約協議的末尾,我們還增加“如因此協議發生糾紛,三方自愿選擇由本市仲裁委員會進行仲裁”的約定,利用仲裁一裁終局的特點,排除法院的司法管轄權,防止一旦打官司糾紛久拖不決的情況發生。我們的審查建議得到了行政首長和招商局負責人的認可,他們后來決定另行約定再賠償投資商63萬元,雙方在自愿且友好的基礎上自行解約。

        紅線2:簽約在即,行政首長給的審查時間可能非常有限的情況下,我們該如何保障審查意見書的質量?

        很多情況下,行政首長受黨委“發展才是硬道理”的思維影響,加之上級下了死命令:“這個合同一定要簽,不簽就是和黨委、政府作對!”領導干部們通常將依法行政與發展經濟對立起來,潛意識中認為政府法制機構只會按法律框框辦事,缺乏靈活性,不會領會領導意圖,是“死腦筋”,視為自己行使權利的障礙,因此故意給法制部門為難,簽約儀式在幾個小時后就要舉行,選擇這個關節眼,給法制部門走個法律審查關的過場。招商引資協議即便經過法制辦審查,也只是把法制辦的意見當“耳邊風”罷了。據本地的政府法律顧問回憶,早年他曾接到來自深圳的電話,原來是行政首長代表政府在外地考察招商,已經達成意向,投資商直接準備與考察團簽約。在這種情況下,錯過商機是很可惜的。于是行政首長撥通長途,在手機里將對方擬定的合同條款逐字逐句地念給法律顧問聽,法律顧問則在線幫助行政首長審查修改合同,防止政府落入投資商的陷阱圈套。結果,政府的修改版本很快呈現在投資商眼前。投資商見無法施展騙術,無利可圖,放棄了繼續合作洽談。綜上,如果需要緊急簽約的這種情況偶爾出現,法制部門應會同政府法律顧問,加班加點,集中智慧,予以審查;如果這種情況經常出現,那么法制部門就應該拒絕審查,或者在政府常務會議前的學法儀式上予以指出,以引起大家的重視。

        紅線3:政府作為簽約甲方。

        對投資商與本地企業的合資、合作項目,按照法律規定,應當由投資方與使用資金方來簽合同,企業對企業。但是,外來的大企業,特別是實力雄厚的大企業集團,政府不出面,人家根本就不談。政府為了談成項目,遷就投資商,有意無意地作為合同當事人。投資商之所以要求政府作為合同當事人,主要顧慮在于政策的不穩定、投資環境的變化。若政府成了合同當事人,則他的后顧之憂就打消了。實際上投資商此時有個誤區,從法律上的權利義務講,合同的相對方其實不一定是政府。大多數合同的相對方是本地的企業或具有經營能力的機構。若政府越俎代庖簽訂招商合同有可能侵害其他合法當事人的利益。

        《地方各級人大和各級政府組織法》第59條對縣級以上政府的一般職權范圍已作明文規定,其中并不包括政府作為民事合同一方當事人參與經濟行為,超越職權的行為在行政法上被視為無效。在以后的招商引資活動中應對合同領域加強管理。為規避法律風險,建議政府在以后的招商引資活動中只簽訂兩種意義上的合同:一種是意向性合同,如戰略合作協議、框架協議等,一般沒有法律約束力,也沒有相應的法律責任,僅僅只是政府和投資商初步表達合作意向的意思表示,具體項目的落實有待雙方進一步談判;一種是行政合同,主要內容為給投資商提供包括土地出讓、財政扶持、項目服務等投資優惠政策。對于其他內容,則應視為是民事合同,一般應由企業對企業簽約。

        紅線4:政府提供擔保是否合法?實踐中經常出現用政府信譽作保證,用財政資金、國有資金作擔保,用經營權、收費權作質押。

        我們知道我國法律禁止政府作為擔保的主體,但是面對投資方市場,大家都在爭,政府不出面擔保,項目就有可能談不成,迫于形勢提供擔保,有的還抱有一旦發生糾紛,就以“國家機關作為保證人的擔保合同無效”來抗辯的心理。殊不知,國家機關違反法律規定提供擔保無效,但擔保無效不等于說不需要承擔法律責任。按照法律規定,擔保合同被確認無效的,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。政府或部門作為國家機關,應當知道法律法規的規定,若國家機關作為保證人導致保證合同無效,法律上認為其對擔保無效有過錯的,因而要根據過錯承擔相應的責任。

        就剛才提到的《某醫院住院樓及醫技樓建設項目政府委托代建協議書》而言,該《協議書》草案第十六條規定“甲方同意乙方將其就本協議項下享有的獲得政府委托代建資金所產生的全部應收賬款向貸款銀行提供質押擔保,并配合乙方和貸款銀行按照中國人民銀行征信部門有關規定辦理應收賬款質押登記手續”。其含義是區政府要為市城投公司的貸款手續提供信用擔保。根據《擔保法》第八條:“國家機關不得為保證人,但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外?!币虼?,我們認為《某醫院住院樓及醫技樓建設項目政府委托代建協議書》草案的這一規定缺乏法律依據,在實踐中容易引發訴訟風險,因此建議區政府不予簽署。

        但是政府提供擔保是否就一定違法呢?我看也未必。我們參與審查的一份《某污水處理廠項目特許權合同》,該協議采取的是BOT方式投資,該合同草案第20.1項已約定“本項目的融資不得要求甲方(即政府)擔?!?,但是嚴格根據國際上通用的BOT規則,項目公司融資是由東道國政府出面保證的,且這一規則構成對我國《擔保法》第8條的例外規定。也就是說經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的,國家機關作為保證人又是合法的。

        紅線5:招商引資協議的性質不明,需要我們作出甄別。

        如我們曾參與審查過一份《某醫院住院樓及醫技樓建設項目政府委托代建協議書》,協議甲方為區政府,乙方為市城投公司,協議的內容性質為區政府委托市城投公司代建區人民醫院住院樓及醫技樓事宜。根據委托代建協議書的性質分析,我們援引了《合同法》第三百九十六條的規定:“委托合同是委托人和受托人約定,由受托人處理委托人事務的合同”,據此我們認為該協議適用委托合同的相關規定。在該協議中,受托人市城投公司已經明確向第三人國家開發銀行披露其委托人為區政府,根據《合同法》第四百零三條的規定:“受托人以自己的名義與第三人訂立合同時,第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的,受托人因第三人的原因對委托人不履行義務,受托人應當向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人對第三人的權利,但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。受托人因委托人的原因對第三人不履行義務,受托人應當向第三人披露委托人,第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利,但第三人不得變更選定的相對人。委托人行使受托人對第三人的權利的,第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的,委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯?!惫室坏┡c第三人國家開發銀行發生貸款糾紛,委托人區政府僅可依法主張抗辯權?!逗贤ā返谒陌倭闫邨l規定:“受托人處理委托事務時,因不可歸責于自己的事由受到損失的,可以向委托人要求賠償損失?!惫适芡腥耸谐峭豆咎幚砦惺聞账斐傻姆韶熑卧瓌t上仍由委托人區政府承擔。又如我們還審查過一份《協議書》,甲方是市休干所,乙方是區屬某農場,我們根據協議的內容判斷,這是一份“土地聯合開發協議”,于是建議協議草擬方明確其適用區域范圍和協議性質。

        紅線6:投資商的資質問題,是否系空手套白狼式的皮包公司,難辨真假。

        作為簽約甲方,須對簽約乙方投資公司的法人資格、工商登記、驗資證明、社會信譽等事項進行考察摸底,并將摸底情況上報政府和行政首長備案,以免不實,帶來嚴重后果及法律責任。我們曾經審查過多份招商引資協議,在要求投資商提供法人資格、工商登記、驗資證明、社會信譽等方面的信息資料時,不少所謂的“大老板”紛紛知難而退。符合條件的投資商,我們會根據三資企業法和公司法等法律法規的規定來確定其投資方式是否合法。如前面提到的《某污水處理廠項目特許權合同》,該合同草案第29.2項對甲方的一般義務作出“應乙方請求,對乙方……將其投資收益用于融資還本付息部分的外幣(如果有)匯出境外方面提供協助”的約定,我們認為該約定違反了《外資企業法實施細則》第76條第1款的規定,應予刪除。

        紅線7:對于權屬處置問題,政府能不能超越權限。

        我們曾審查過一份《電子節能項目投資協議書》,該協議草案第六條第(一)款第1項約定:“甲方……同意乙方擴征土地及代征路面3畝”,根據《土地管理法》第四十五條:“征收下列土地的,由國務院批準:(一)基本農田; (二)基本農田以外的耕地超過35公頃的;(三)其他土地超過七十公頃的。征收前款規定以外的土地的,由省、自治區、直轄市人民政府批準,并報國務院備案。征收農用地的,應當依照本法第四十四條的規定先行辦理農用地轉用審批。其中,經國務院批準農用地轉用的,同時辦理征地審批手續。不再另行辦理征地審批;經省、自治區、直轄市人民政府在征地批準權限內批準農用地轉用的,同時辦理征地審批手續,不再另行辦理征地審批,超過征地批準權限的,應當依照本條第一款的規定另行辦理征地審批”,這一約定似乎將市轄區政府的征地權限提升到省部級,這顯然是錯誤的。另外對于前面提到的市休干所和區屬某農場“土地聯合開發協議”,我們經審查發現簽約方對土地用途,究竟是用于居住、工業、科教文衛體、商業、旅游、娛樂還是綜合性質,沒有予以明確;政府及政府各部門對于出讓土地使用權乃至水面養殖經營權之類的事情,究竟是應采取公開招標、拍賣方式還是其他方式,簽約方也沒有法律意識,這些都是簽約大忌!

        紅線8:在招商引資過程中,不惜僭越法律底限向外地客商許下優厚的投資回報承諾。

        如在上述的《電子節能項目投資協議書》中約定“企業如發生哄搶事件,由公安機關先賠償后偵破”。這種提法是否妥當,本地公安機關是否對外地客商做出如此承諾?又如我們在審查《投資建設60萬噸焦化廠合作協議書》時,發現該合同草案第二條約定“所征用的土地以出讓方式由甲方負責為乙方辦理國有土地使用權證”,我們認為,因該宗土地的出讓和審批,市轄區政府沒有此項職能,辦理土地出讓手續,政府職能協助乙方申報辦理,故建議改為“由甲方協助乙方辦理土地使用權證,土地出讓金由乙方承擔”;該草案第二條還約定“在未辦理土地使用證前,甲方保證不影響乙方建設所需用地”,我們認為作出此項承諾后患極大,且違反《土地管理法》和國家政策。在未辦理土地使用證前,作為甲方的地方政府并不能保證不影響投資商建設用地,因此建議改為“由于甲方的原因引起的建設用地的有關問題,由甲方協調解決;由于乙方的原因造成的問題,由乙方負責解決”;該草案第三條約定“甲方承諾負責將已有的60萬噸焦炭生產計劃從原某冶金爐料公司合法過戶到乙方名下”一段,我們經審查后建議不應寫入正式協議書。因為有關原某冶金爐料公司的訴訟糾紛至今還未了結,且該協議簽訂的前提是必須在政府與原某冶金爐料公司簽訂的合同廢止或中止的情況下,才能簽訂此協議,否則政府將承擔違約責任。因此該協議甲方不能“負責”焦炭生產計劃的合法過戶,而只能提“協助”合法過戶。該協議第三條后一段提到的“承諾”將擴規計劃立項報批,也應改為“協助”立項報批。再如前面提到的本地政府在未經法制部門審查下,曾于1993年以臨時機構市場建設管理委員會的名義與一外地房地產公司簽訂了《獨資建設某市場合同書》,其中約定:管委會負責辦理出讓土地的土地使用證??墒侵笳毮苌蟿澋绞羞@一級,市轄區政府沒有辦理土地使用權證、建設規劃許可證等權屬證件的行政職能。上述房地產公司認為政府違約,狀告政府,前后打了十幾年官司,這個問題依然沒有得到妥善解決。還有一個案例是,某街道辦事處將其轄區內沒理清產權關系的某商場租賃給某外地投資商做鞋城,可是當初為了招商,說這塊地方只需要首付12萬元租金,只要外地客商落戶本地,還可享受一定優惠待遇??墒窃诤贤瑢嶋H履行過程中,該街道辦事處卻發現12萬元根本就不夠,為解決原商場職工工資、買保險、返租房屋還急需76萬元啟動資金,該辦事處想讓該外地投資商就這一部分費用買單。結果投資商不干。辦事處看到另一老板也想租這塊地方,出價更高,于是將安排給外地投資商承租經營場所又轉租他人,并作廢之前協議。結果外地投資商認為辦事處背信棄義,單方違約,起訴到法院,法院判令辦事處返還外地投資商12萬元租金及其利息,并承擔其經濟損失4萬多元。

        紅線9:投資商的違約責任。

        我們在審查《投資建設60萬噸焦化廠合作協議書》時,發現該協議草案沒有違約責任條款,即該協議中未涉及到某焦化有限公司投資額的問題。如果投資額不到位,違約責任應予以明確。政府應得到的效益未予明確。該協議簽訂以后,協議中所指的該宗土地只能用于建設60萬噸焦化廠及其配套項目,不得轉做其他用途,否則違約方按《土地管理法》承擔責任。我們還發現,近兩年來,未經審查而直接簽約的十多家招商企業,都不同程度地存在沒有按當初合同約定追加投資或者投資額度不足的問題,造成這種局面的原因,我們認為這與當初合同中未對投資商的違約責任進行明確有著直接的因果關系。

        紅線10:舊有的《城市房屋拆遷管理條例》2011年1月21日已被新的《國有土地上房屋征收與補償條例》所廢止。

        但是招商引資協議中所涉及的政府不能作為拆遷人、拆遷公司應經市、縣人民政府拆遷管理部門審查合格,持有房屋拆遷許可證這些法律底線仍然是不能突破的。法制部門在審查舊城改造與商業街系列協議(含開發、房屋拆遷貨幣安置、就地還房、還建安置等一攬子協議)時仍然不能掉以輕心!

        紅線11:要明確合同履行所涉及的責任主體問題。

        政府的招商引資工作是全方位工作,涉及部門很多,如工商、稅務、土地、房產、勞動等,為了全面履行合同確定的政府各職能部門的義務,防止各部門推諉,最后責任都被政府包攬,從而產生不利于合同履行的效果,影響政府的信譽,政府法制部門在審查招商引資合同時,要明確合同所涉及部門的具體工作,如果不能在招商引資合同中詳細規定各部門的責任,也要另附各責任部門的具體工作任務、完成時限、完成標準等內容的任務分解,以保證各相關部門各負其責,保證合同的全面履行。在引進伊利南方化奶牛養殖基地的時候,招商企業要求了解地方政府及政府各部門的優惠扶植政策,對此我們高度重視,召集各相關部門共同組成伊利集團的咨詢專班,責令各部門限期報送其所掌握的優惠扶植政策的紙質版本和電子版本,針對伊利集團的詢問,一問一答,從而徹底消除了投資商的顧慮。

        紅線12:優惠地價和減免權限內行政事業收費帶來后遺癥。

        當前,給投資上提供優惠政策,各地已不再采取明顯違背法律規定直接減免稅收和土地出讓金的做法,而主要集中在優惠地價和減免權限內行政事業收費上面。各地均以財政補貼或獎勵的形式,大幅沖減企業依法支付的土地使用權出讓金,使企業實際以極其優惠的價格拿到土地。而有的地方政府在付出巨額水電等財政補貼或獎勵項目落戶等資金的同時,沒有設定相應的義務性指標,一旦投資商延期開工或經營不善時,政府將蒙受巨大經濟損失。為了體現權利義務相一致的原則,真正實現招商引資的目的,在給予投資上優惠地價的同時,也要設定必要的義務性指標:一是明確投資項目的年稅收貢獻和提供就業崗位的指標,并與優惠地價政策直接掛鉤;二是要明確項目開工和建設的時限,并與項目土地使用權的有效行使相聯系;三是要對投資商變更土地用途、轉讓土地使用權作出明確限制,以防止投資商以投資為名,套取財政資金或轉讓土地使用權牟利。

        粵公網安備 44030502000758號

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